周娟律师 尽职尽责为委托人争取最大的合法权益。
广东坤益律师事务所
执业经验: 14年
执业证号: 14419200911796568
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专业领域:
婚姻家庭
合同纠纷
债务纠纷
房地产
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湖南籍律师在东莞南城执业多年,擅长房地产、婚姻家庭、债权债务、合同纠纷、损害赔偿等民事纠纷。
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文案
  DOCUMENT
民间借贷案件中借款是否实际发生的证据认定
【裁判要旨】主张借款事实存在的一方当事人仅凭对方当事人出具的借条主张权利,在对方当事人对借款实际发生的事实提出异议,且该事实本身存在合理性怀疑的情况下,法院可以责成主张借款实际发生的一方当事人对借款资金的来源、款项交付过程等事实继续举证。若主张借款实际发生的一方当事人无法作出合理解释、举证不足或提供的证据不能形成证据链,则不能认定借款实际发生。【基本案情】原告:卢某。被告:徐某、徐某(前者徐某的妹妹,为行文方便称为许某)。原告卢某诉称,2010年7月15日前,被告徐某因做生意需要资金,分两次向原告借款60万元,于2010年7月15日出具借条一份,并由被告许某进行担保。后原告向被告催讨未果,故依法提起诉讼,请求法院判令:1.被告徐某归还原告借款本金60万元,利息288000元(按月息2%,自2010年7月15日起至2012年7月14日止),合计888000元;2.被告许某对上述借款本息承担连带清偿责任;3.本案诉讼费由被告承担。被告徐某辩称,其与原告并不相识,双方不存在借贷关系。本案所涉借条是案外人李某为应付原告催讨借款而要求被告徐某书写的,书写借条的时间是2011年9月。当时李某拿出被告许某已签好字的空白纸条,要求被告徐某写借条。被告徐某并未收到借款,故请求驳回原告的诉讼请求。被告许某辩称,其并未对该债务提供担保,作为担保人签字的空白纸条原本是用于被告徐某在上海租房使用的,后因其直接出面租房,该签名的空白纸条留在徐某处。借条上书写时间为2010年7月15日,当日其在单位上班,不可能在浙江省长兴县为该债务担保。原告几次陈述借款的事实都相互矛盾,原告和被告之间不存在借贷关系,请求驳回原告的诉讼请求。【审判过程】浙江省长兴县人民法院一审经审理认为,借款借据是证明双方存在借贷合意及借款实际发生的直接证据,具有较强证明力,除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容,一般不轻易否认借据的证明力。本案中被告徐某陈述了其应李某的要求书写了一份借据的事实,但缺乏确凿的证据来证明其陈述的事实。而原告主张的事实有借据及李某的证言予以证实,故原告已完成行为意义上的证明责任。法院认定借贷事实存在,原告已交付借款。关于被告许某是不是本案的保证人,是否应当承担保证责任。法院认为,本案中被告徐某作为借款人在借据中签名,现有证据不能证明被告许某系在被告徐某书写借据前签名,且其本意不是为该借款担保。综上,原告与被告徐某之间的借贷关系合法有效,应受法律保护。被告徐某向原告借款后,应在原告催讨后的合理期限内归还借款,被告至今未归还借款,显属违约,应承担归还借款及支付利息的民事责任。被告许某为该借款提供保证,双方对保证责任方式未做约定,依法应承担连带清偿责任。被告许某承担保证责任后,有权向被告徐某追偿。据此,判决被告徐某给付原告卢某借款60万元,利息288000元,合计888000元,于本判决生效之日起10日内付清;被告许某对上述第一项付款义务承担连清偿责任;被告许某承担保证责任后,有权向被告徐某追偿。宣判后,被告徐某和许某均不服一审判决,提起上诉。浙江省湖州市中级人民法院二审经审理认为,本案是卢某仅凭徐某出具的借条,向徐某主张返还60万元借款并要求许某承担担保责任,而徐某、许某则抗辩该借贷关系并不真实存在,许某作为担保人签字的空白纸条原本是用于徐某在上海租房的。卢某应当就其与徐某个人之间存在60万元真实借贷关系继续举证双方借贷发生的原因、时间、地点、出借款项的来源、款项交付情况等事实,只有在卢某的陈述得到合理解释,并且举证能够形成较完整的证据链,达到令人确信的程度,其请求权才能依法得到支持。二审法院综合双方当事人在一审和二审中的诉辩意见、提供的有效证据以及在二审庭审中的陈述,并结合证据认定规则,认为卢某起诉的本案60万元借贷事实存在合理性怀疑,卢某提供的现有证据不足以证明本案借款事实实际发生。具体理由为:1.从卢某陈述的60万元款项的来源看,其在一审中称其中的一笔30万元是2010年7月15日从银行取出交付给徐某,李某在证人证言中也陈述钱是卢某从银行拿出来的,但卢某却未能提供任何取款凭证。2.从卢某陈述的60万元款项的催讨过程看,本案所涉的60万元款项数额较大,原告和被告之间此前并无经济往来,双方此前也并不认识。卢某在起诉状中称曾多次催讨,其在二审中又称打电话通过李某催款,其没有被告的电话。但本案所涉借条上写有两被告的电话号码。3.卢某在一审中陈述本案所涉借款原本是要用许某在长兴县的房子做抵押的。本案借条落款时间为2010年7月15日,而房产转让给案外人吴某的时间为2011年12月14日。一方面,卢某未能提供任何证据证明双方曾就上述房产抵押达成合意或办理相关抵押手续;另一方面,假设双方曾约定以上述房产作抵押,在一年零五个月的时间内不办理相关抵押手续,显然有违常理。4.从利息的约定看,当事人双方此前既不相识也无经济往来,借款有利息约定应属正常,借条上也注明利息两分。但卢某在二审中称借条上的字其看不到,眼睛不好。60万元款项,竟然不关注借条的内容、利息的约定,显然不符合日常生活经验法则。卢某在一审的询问笔录中称拿了两个月利息,是李某带给他的。在二审中又称没有拿过利息,前后陈述相互矛盾,亦难以令人信服。5.借据载明的借款时间为2010年7月15日,从借条文字上看,本案借款并未约定还款日期,出借人可以随时催讨。卢某在60万元款项出借长达两年的时间且本息未得到清偿的情况下不行使自己的权利,显然有违常理。综上,卢某虽以徐某出具的借条为依据向徐某、许某主张返还借款及承担保证责任,但在徐某、许某提出异议,且该事实本身存在合理性怀疑的情况下,卢某仍应对借款事实的实际发生负有举证责任。在卢某对借款资金来源、款项交付过程等事实无法作出合理解释、举证不足或提供的证据不能形成证据链的情况下,应承担举证不能的不利后果。二审法院据此判决,撤销长兴县人民法院(2012)湖长矿商初字第377号民事判决;驳回卢某的诉讼请求。【法官评析】举证责任是民事证据法上的基础性问题,是指证明主体依据法定职权或举证负担在诉讼证明上应承担的相应责任。理论上通常认为举证责任具有双重含义,即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。前者是指当事人在具体的民事诉讼中,为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。而后者是指待证事实存在与否不能确定、真伪不明时,由哪一方当事人对不利后果承担责任和风险。结果意义的举证责任建立在法官不能因为事实不清而拒绝裁判的理念上,其实质是对事实真伪不明的一种法定风险分配形式。本案从一开始原告完成行为意义的举证责任到被告提出实质性反主张后对涉及结果意义举证责任的运用,需要厘清双方的举证责任以及法定风险的担。一、原告的举证责任及其后果本案原告卢某凭徐某出具的借条,向徐某主张返还60万元借款并要求许某承担担保责任,如果两被告没有提出有力的抗辩,则原告完成行为意义的举证责任即可,法院可以据此支持其诉讼请求。但被告徐某抗辩该借款未实际交付,并指出原告所称其中一笔30万元是2010年7月15日从银行取出交付给徐某,案外人李某在证人证言中也陈述钱是卢某从银行拿出来的,对此却没有银行提款凭证;担保人许某则抗辩从未在借条上签字,而是曾经在空白纸条上签字用于徐某在上海租房的。因此,卢某应当就60万元借贷发生的原因、时间、地点、出借款项的来源、款项交付情况等事实继续举证,卢某只有在其陈述得到合理解释,并且举证能够形成较完整的证据链,达到令人确信的程度时,其请求权才能依法得到支持。案涉的60万元款项并非小数目,卢某称其与两被告并不认识,以前也并无任何经济往来,因此对于60万元款项的利息约定和支付情况,以及在长达两年中的催讨情况,也需要原告卢某进一步出具证据予以证实。但原告卢某既没有提供30万元的银行取款凭证,也没有出具收取利息的凭证,其在二审中称打电话通过李某催款,原因是没有被告徐某和许某的联系电话,但本案所涉借条上明明写有两被告的电话号码,卢某的陈述与客观事实不符,难以令人信服。二、被告的举证责任及其作用本案中,针对原告卢某凭借条要求被告徐某还款的主张,徐某对出具借条的事实并未否认,其主要的抗辩意见是借款未实际交付,其出具借条是为帮助案外人李某应付卢某催讨借款而请求徐某出面出具欠条。帮助李某的原因是两人本身私交密切,经济往来也很频繁,徐某因开店资金紧张需要向李某借钱,李某表示愿意帮助解决,前提是写欠条应付卢某。另一方面,徐某的妹妹,也就是本案所涉借款的担保人许某,有一笔210万元的贷款需要李某担保。被告徐某出具的证据主要有徐某在李某家中拍摄的视频以及徐某与李某的短信内容,视频欲证明两人关系非同一般,以及当时有一份有许某签字的纸张;短信内容欲证明李某和卢某经济上有纠葛,徐某和李某经济往来密切,徐某曾要求李某对许某的210万元借款进行担保。上述证据,因为不能直接证明借条所涉款项并未交付,一审和二审法院都没有直接认定,但案外人李某对上述证据的真实性并无异议,证据本身反映了徐某与证人李某之间的特殊关系与利益纠葛,因此,确实影响了法官的内心心证,导致了法官对于确认原告主张的心证不足。本案的另一被告许某,对于原告主张许某应当承担连带清偿的担保责任,同样提出了支持徐某的答辩意见。首先是其与卢某根本不认识,借条所载时间的当日,其在上海的单位上班,根本不可能出现在长兴县。在李某家中拍摄的视频中确实出现的许某签字的纸张,且与案涉欠条十分相似。被告许某也从另一个角度对原告的主张提出质疑,原告也承认原本不认识许某,那么让许某担保的意义何在?原告提出原本约定要用许某在长兴的某处房产作抵押,但从欠条签订时间到该房产转让给案外人吴某的一年零五个月时间里,原告都没有办理抵押手续,卢某在60万元款项出借长达两年的时间且本息未得到清偿的情况下不行使自己的权利,其所称做抵押担保的房产被转让后也没有提出意见和要求,这些行为都有违常理。因此,许某的答辩主张显然是加强了徐某的答辩意见,从而也对法官的心证产生影响。三、结果意义的举证责任的适用结果意义的举证责任只有在待证事实真伪不明时才能发挥作用。那么本案的事实是否属于真伪不明?是否需要结果意义的举证责任发挥作用?一项争议事实是否属于真伪不明有下列前提:(1)原告提出了有说服力的主张;(2)被告提出了实质性的反主张;(3)对争议事实主张有证明必要,在举证规则领域,自认的、无争议的和众所周知的事实不需要证明;(4)用尽程序上许可和可能的证明手段,法官仍不能获得心证;(5)口头答辩已经结束,上述第三项的证明需要和第四项法官心证不足仍没有改变。而待证事实是指当事人主张的诉讼标的之权利义务或法律关系的要件事实。本案中的待证事实是借款有无实际交付,对此,原告提出了明确主张,且提供了由借款人徐某、担保人许某签字的借条,是强有力的证据。一审判决中就认为原告已经完成行为意义上的证明责任,法院据此认定借贷事实存在,原告已交付借款,被告徐某在原告催讨后的合理期限内没有归还借款,属于违约,应承担归还借款及支付利息的民事责任。但二审法院认为,原告仅完成行为意义上的举证责任并不够。民间借贷纠纷案件中,借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据,具有较强的证明力,但借条并非认定借款存在的唯一依据,法院应当审慎调查,准确认定借条的实质证明力。对于现金交付的借贷,法院应当根据交付的金额大小、出借人的经济实力、交易习惯及借贷双方的亲疏关系等因素,结合当事人本人的陈述及庭审调查和言辞辩论情况及其他证据,依据民事诉讼高度盖然性的证明标准,运用逻辑推理和日常生活经验法则等,认真审查借款过程,合理分配举证责任。本案中,卢某对借款资金来源、款项交付过程等事实无法作出合理解释,因此二审法官针对真伪难辨的事实,在不能获得心证却又不能拒绝裁判的情况下,对举证责任和法定风险进行分配,最终确定由承担证明责任的原告承担对其不利的判决。2015年8月6日公布、自2015年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2款规定:“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素,综合判断查证借款事实是否发生。”尽管本案在该规定出台前已经审结,但关于借贷行为是否实际发生的认定、裁判的思路和新规定的精神是完全吻合的。
2016.06.14  转载|债务纠纷
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怎样才是成熟的婚姻?
领居家有一对与我相熟的婆媳,阿姨古道热肠,心直口快,喜欢跟人聊天,教过我许多生活小妙招:宝宝衣服上的奶渍怎么洗,微波炉蒸蛋糕如何又嫩又软,用牙膏擦水龙头又新又亮……儿媳身材瘦小,为人和善,曾在一次聊天时她告诉我:生女儿芃芃时,因剖腹产时打麻药,留下了腰伤,至今坐久了仍会痛,所以一直没有重新工作。当了婆婆又特别热心的阿姨,难免有点八卦。上个周末她遇见我,上来就热心地问:“小李,前几天我看你拖着行李箱,又出差啦?”我说是啊。她又说:“我看你成天早出晚归的,真是能干啊,收入一定很高吧?”我笑着挽了下她的胳膊:“比上不足,比下有余吧!”阿姨顺势拉着我到长椅上坐下,吐起槽来:“昨天买菜见你婆婆戴了条新围巾,我一猜就是你买的。真羡慕你婆婆好福气,有你这么能干的儿媳妇,不像我们家那个,到现在,孩子快五岁了,也不提找工作的事,成天在家趴在电脑前,全靠我儿子一个人赚钱养家,多累啊!”我时常见快递到她家楼下,知道儿媳开了个淘宝店,便跟她解释:现在工作不用非要去上班,芃芃妈在网上开店也是工作,网店现在不好做,可能前期赚钱比较难,但慢慢积攒了客源就好了。阿姨仍不满意:“那能一样?谁给交社保?老了能有退休金 ?什么网上工作,其实就是懒!如果我再继续对她说“上班有上班的不自由,我无法每次都去参加幼儿园活动,孩子生病也不能时时陪在身边 ”的话,估计她会说“那没关系啊,孩子有我照顾啊,你们年轻人就是应该多努力,多赚钱!”我只好说:“阿姨,你知道我在家什么样吗?”阿姨一副志在必得的神情:“你在家也是个能干的人儿。”我对她和盘托出:我在家,家务一个手指都不沾。进门就吃现成的饭,吃完也从不洗碗,我的业余时间全用来陪孩子玩耍、看书、码字,休闲,其余一概不干。要出差,拖上箱子说走就走,要休假,必须睡到日上三竿。这一切,得益于我有一个对我极尽包容和体谅的好婆婆。我直言不讳:“换作您是我婆婆,受得了吗?我经常看芃芃妈大包小包买菜回来,想必做饭也是她的份内之事。每逢天气好,就看她把全家被褥搬出来拆洗凉晒。她天天守着电脑,那是得处理各种咨询和交易,一年多从三颗心做到四颗钻。您只管帮忙带带孩子,还要求她怎么样呢?”她略略迟疑,说:“那些心啊钻的我不懂,不过在家务方面,芃芃妈确实干得不少……”我笑着拍拍她的肩:“如果她跟我一样,你会不会又嫌人家不管孩子不顾家?”阿姨也笑起来:“也是,家家一本难念的经。不上班有不上班的好,我可没你婆婆那么能干,要让我买菜做饭干家务再带孩子,我得累死。”不知道芃芃爸是否也和阿姨一样,享受着妻子一日三餐洗衣烧饭的照顾,还抱怨她没工作不去朝九晚五。这种例子,婚姻里比比皆是。我有个女友,朋友皆羡慕她好命:家中的大事小情全由老公一手包办,大到装修换房,小到孩子喂养,她至今也记不住一勺奶粉兑多少水,更不用半夜哈欠连天地爬起来换尿片。且老公收入不菲,每月按时出家用,想要什么随她买。她最多的口头禅就是:“不清楚啊,不记得了,没看见呀”。总之,就一个“一问摇头三不知”的少奶奶。某次我们姐妹团聚会,喝酒K歌玩得晚了点,她撒娇发嗲打了半天电话,才跟老公请下假来。我呸她:“你又不是出去胡搞,怎么还得小心翼翼写假条?“原来,女友老公事业家庭样样能干,自然管得也宽,还有些小心眼。老婆出门去哪,跟谁会面,都得一一汇报清楚。但女友挺看得开:“我就是懒,不想操心不想费脑,人家既然什么都为我安排,那我就多顺从他一点。”我觉得她挺智慧。既然要忍,就忍得甘愿。一个愿打一个愿挨,两厢情愿花好月圆。上学时有位同学跟我们介绍他农村的嫂子:“我嫂子其实挺好的,除了老点儿丑点儿脾气爆点儿”。我们轰堂大笑:“一个又老又丑脾气又爆的女人,你哥是怎么看上的?”而事实上,这嫂子绝非一无是处。她勤快、能干,肯吃苦。在家里养蚕养鸡,率先致富。又大胆贷款,开办了村里最大的养鸡场,自己搞技术,男人跑外联,夫妻二人把小日子过得红红火火,翻盖了新房,购置了汽车,成为十里八乡远近闻名的奔小康能手。若按外人说法,女人又老又丑脾气又爆,若再生不出儿子,是不是只能浸猪笼?婚姻也是一场各取所需。一个人的优点缺点从来都是捆绑销售。你不可能只挑走好的,留下次的。身为女人,你喜欢上小鲜肉,就得收下他的幼稚。你爱上霸道总裁,就得忍了他的强势。你看中他老实,就请接受他的木讷。你爱慕他多情浪漫,就得习惯他风流倜傥。作为男人,你看中她沉静,就别嫌她寡言。你敬佩她执着,就忽略她的固执。你喜欢她顺从,就别嫌她没主见,你倾慕她孤傲高冷,就别抱怨她缺少柔情。这世界真的很公平。你笑人家马云长得像个ET,就别无端骂你家老公没本事去纽交所敲钟。日子总是牺牲一些,得到另一些。忍受一些,收获另一些。人性难免贪得无厌。我们习惯了做加法,总想在现有的基础上加一点,再加一点。我们总要求对方好一点,再好一点。当初找爱人,条件只要人品好,后来又要有能力,要会赚钱,要懂情趣,要解人心。要心有灵犀,要一生懂你。最初养孩子,只要他健康平安,后来又要拼成绩,比名次,考名校,拿奖杯,要争光添彩,要光耀门楣。一哥们儿托我找工作,要求“钱多事少离家近,位高权重责任轻”。我说大哥,有这样的好差事,我早就自己去了。有妹子找我介绍对象,要求“帅得一塌糊涂,爱得死去活来,外加千依百顺,还能一掷千金”。我说妹子,有这样的好品种,我也想把他睡了。谁都不是变色龙,无法根据你的喜好只呈现你最爱的款。人的A面和B面,从来都是相生相息,互为呼应。你逼他完全戒掉缺点,优点也难免唇亡齿寒。曾看一篇文章里说:要亲吻美人的红唇,就忽略她牙缝里滋生的细菌。我们都带着瑕疵活着。你接不了我最坏的一面,就不配拥有我最好的一面。你享受了我的优点,就请无条件接纳我的缺陷。年轻的时候,我们太容易羡慕别人——女神从来不护肤,学霸从来不看书。有一种神童叫别人家孩子。有一个物种叫别人家老公。当婚后一地鸡毛的时候,也曾臆想:老娘我当年若嫁了张三李四王五,必不是这般光景。看过周遭种种悲辛和琐碎之后,婚姻教给我最重要的道理,就是不轻易羡慕任何人。你有你的苦恼,我有我的烦难。你有你的解语花,我有我的忘忧草。每段婚姻里都有甜蜜也有叹息。有如胶似漆也有向隅而泣。成熟的婚姻,无非是懂得失,知进退,不盯着彼此的缺点,不把对方逼到死角,不盲目攀比艳羡。从当下拥有的里面,去发现好的,享受好的,然后自行消化掉差的。这不是苦忍,这只是婚姻的成本。一段圆满的感情,无非是互相吸引、甘愿接纳,彼此成全。只会羡慕妒嫉恨,本身就是一种不负责任。你我凡人,欲海沉浮。不是最幸运的,也不是最倒霉的。除却极端狗血的渣女渣男事件,请相信大多数婚姻的真相:他家那个,并非举世无双。你家这个,也不是混世魔王。仓央嘉措的诗里说:世间安得双全法,不负如来不负卿。婚姻也一样,哪有只享福来不负重。七仙女嫁了董永,就得陪他挑水浇园,忍他一身臭汗。穷小子娶了天仙,就得接受她提不得针、拿不动线。成熟后的人都会懂:人的一生,得失总量大抵守恒。
2016.06.11  转载|婚姻家庭
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最高院法官吴晓芳:婚姻家庭纠纷审判热点、难点18个问答|权威
编者按:《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》自2011年8月13日施行以来,引起社会各界的热烈讨论。伴随着经济的飞速发展,人民生活水平的快速提升,婚姻家庭纠纷案件出现的种种新情况、新问题,再次成为人们瞩目的焦点和热议的话题。本辑《民事法律文件解读》我们特邀最高人民法院民一庭长期从事婚姻家庭纠纷案件审理和研究的资深法官吴晓芳,对近年来婚姻家庭纠纷案件中的热点、难点问题进行梳理并解答,以期对读者有所裨益。也欢迎读者来信提出相关问题,我们将整理后继续约请资深法官予以解答。一、有配偶者与他人同居约定的财产性补偿应如何处理?答:有配偶者与他人同居,可以分为一方有配偶而另一方无配偶以及双方均有配偶两种情况。现实生活中,这种同居关系在不断形成的同时也在不断解除。有些同居关系在解除时,一方会向另一方主张一定数额的补偿金。补偿金通常以借款、欠款、协议等形式表现出来。这种补偿金是否应受法律保护?如不应保护,一方已经支付的部分是否可主张返还?倾向性观点认为,其属于不可强制执行的自然债务,履行与否全凭债务人的意愿,法律不加干涉。但是一旦履行,将不得请求债权人返还,债权人接受的履行将不是不当得利,法律承认其保持受领给付之权利。我国民事法律中只是对超过诉讼时效的债务作了规定,而对于“自然债务”的概念、分类、效力并未规定。根据传统的民法理论,自然债务通常分为履行道德义务之给付、不法原因之给付、超过法定利率之给付、婚姻居间之报酬等类型。解除上述同居关系的补偿金应当属于不法原因之给付的自然债务,因为其违反了《婚姻法》的禁止性规定,同时也侵犯了配偶的财产权益。有配偶者与他人同居,为解除同居关系,双方以借款或其他形式确定补偿金,一方起诉要求支付该补偿金的,人民法院不予支持;一方履行后反悔,主张返还已支付补偿金的,人民法院亦不予支持。但合法配偶起诉主张返还的除外。有人认为,如果一方故意隐瞒已婚身份,另一方得知后要求结束双方关系,一方自愿给另一方打欠条表示补偿之意,事后又反悔的,对受欺骗一方主张补偿款的请求应予支持。笔者认为,感情问题不是做生意,并非有投入就一定能有回报,一方故意隐瞒已婚身份,另一方自己也未尽审慎的注意义务。故对于是否补偿全凭当事人的自觉自愿,属于不可强制执行的自然债务。二、一方婚前给付财物请求返还的纠纷如何处理?答:对于婚前给付财物的性质问题,有学者称为附条件赠与行为,即以结婚为目的而在婚前一方给予对方财物,一般数额较大。附条件赠与行为,如果条件不成或条件消失,给付方可请求返还。对农村特别是经济相对不发达地区来说,通常是因旧俗所累,并非自愿。当两人因种种原因不能成婚时,一方要求另一方予以返还,法院一般应予支持,这也符合公平的法律理念和民间的风俗习惯。也有人认为,一方为达到与对方结婚的目的给付另一方财物,其真实意思无非是想用财物打动或收买对方,在这种情形下,给付一方要求返还财物,应不予支持。从经济学角度分析,一方在婚前给付另一方财物可视为一方与另一方结婚发生的成本,两者发生婚变,应为投资风险,投资者应自负这种风险。笔者认为,这种观点也有一定道理,但鉴于目前我国社会经济发展不平衡的现状,广大农村地区多年来存在的给付彩礼的风俗习惯,有的人家为了娶妻送彩礼而债台高筑,在结婚不成的情况下一概不予返还彩礼显然是很不公平的,也会助长借婚姻索取财物或骗取财物的行为。国外对于婚前一方赠与另一方的财物,一般将其纳入婚约制度进行调整。《法国民法典》规定:“为婚姻之利益进行的任何赠与,如该婚姻并未成就,赠与即失去效果。”《德国民法典》规定:“如果婚姻未成,则每一方订婚人皆可依照关于返还不当得利的规定而要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚因一方订婚人死亡而解除的情形,倘有疑义,推定返还请求被排除。”该法典同时规定请求权时效为2年,自解除订婚之时开始。《瑞士民法典》规定:“不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼。不得诉请给付为出现违反婚约的情况而约定的违约金。”“如婚约一方无任何重要事由而违反婚约,或因自己的过失而由其本人或者由对方解除婚约时,应当对对方、对方的父母或代其父母的第三人为准备结婚而做的善意准备,给付相当的赔偿金。”“因他方过错违反婚约致使无过错一方人格上蒙受重大损害时,法官可许其向他方要求得到一定金额的抚慰金。该项要求不得让与,但如该要求于继承开始时被确认或被诉请的,可转移于继承人。”“婚约双方的赠与物,在解除婚约时可请求返还。如赠与物已不存在,可依照返还不当得利的规定办理。因婚约一方死亡而解除婚约的,不得要求返还赠与物。”在司法实践中,适用该规则审理同类案件时应注意以下问题:《最高人民法院婚姻法司法解释(二)》中关于彩礼问题的规定:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。”该条规定本意是为了解决广大农村地区普遍存在的彩礼问题,实践中不能任意扩大适用的范围。在经济、文化相对发达的城市中,一方以结婚为目的赠与对方财物的,应从附条件赠与的角度考虑,不能适用上述有关彩礼的司法解释的规定。三、双方恋爱期间共同出资买房,产权登记在双方名下,分手后都想自己取得房屋的产权,该如何处理?答:从审判实践来看,恋爱期间购置房屋的纠纷,一般呈现的特点是:(1)双方事先及事后对一旦婚恋不成所购房屋如何处理并无约定。(2)产权证上记载的权利人或预登记的权利人一般为男女双方,而实际房款(含贷款)大多数由一方全额支付。(3)涉讼时房屋市场价格较购房时均有不同程度上升,双方都想自己取得房屋产权。(4)因房价上涨导致的房屋增值部分的归属成为双方争执焦点。对于恋爱期间为了结婚而共同购房,产权登记为双方共有的情形,如果没有按份共有的特别约定,一般认定为共同共有。双方终止恋爱关系后分割共有财产,符合《物权法》关于“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”的情形。”根据最高人民法院“同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产,按一般共有财产处理”的规定,一方取得房屋当予退还另一方在此期间的出资,又由于两人在购置房屋时以共同组建家庭为目的,双方均未提供所购房屋的产权份额有过约定的证据,故在共同取得房屋产权登记后,因市场因素房屋价值获得增值,该增值部分的财产当依照共同共有的原则予以处理。四、处理有关彩礼纠纷时应注意什么问题?答:《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》对彩礼问题概括得很到位,即:彩礼具有严格的针对性,必须是基于当地的风俗习惯,为了最终缔结婚姻关系,不得已而为给付的,其具有明显的习俗性。在处理有关彩礼纠纷时应注意以下问题:1.在实际生活中,彩礼的给付人和接受人并非仅限于男女双方,还可能包括男女双方的父母和亲属,这些人均可成为返还彩礼诉讼的当事人。在中国的传统习俗中,儿女的婚姻被认为是终身大事,一般由父母一手操办,送彩礼也大都由父母代送,且多为家庭共有财产。而在诉讼中大多数也是由当事人本人或父母起诉,因此应诉方以起诉人不适格作为抗辩时,法院不应予以采信,以最大限度地保护公民的财产权利。对于被告的确定问题也是如此,诉讼方通常把对方当事人的父母列为共同被告,要求他们承担连带责任,一般习俗是父母送彩礼,也是父母代收彩礼,故将当事人父母列为共同被告并无不妥。2.应注意把握彩礼返还的范围,要根据已给付彩礼的实际使用情况,考虑到双方在共同生活中是否发生了必要的消耗,是否为筹办婚事支付了必要的费用等,在此基础上予以适当返还。在实际生活中,给付的彩礼可能已经用于购置双方共同生活的物品,事实上已经转化为双方的共同财产,或者已在双方的共同生活中消耗。故在处理方式上应当灵活把握,真正体现公平原则。五、女方怀孕,法院能否受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉?男方申请宣告婚姻无效可以吗?答:《婚姻法》第三十四条:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”《妇女权益保障法》第四十二条规定:“女方按照计划生育中止妊娠的,在手术后六个月内,男方不得提出离婚;女方提出离婚,或者人民法院认为确有必要受理男方离婚诉讼请求的,不在此限。”《婚姻法》第三十四条的立法目的在于更好地保护妇女、儿童的正当权益,妇女在怀孕期间、分娩和流产后,身体和精神负担重,特别需要安宁和正常的生活条件。为此法律规定在一定时期内男方不得提出离婚。基于同居关系与合法婚姻关系的不同性质,《婚姻法》第三十四条的规定并不适用同居纠纷的案件。《婚姻法》第三十四条是对妇女的特殊保护条款,但法律保护的是合法婚姻,当双方当事人选择同居而非登记结婚时,就意味着选择了不受法律保护,不享有夫妻间的权利和义务。同居关系本身不受法律保护,但是基于同居关系而形成的财产关系和子女抚养问题还是受法律保护的。故在女方怀孕期间,男方也可以起诉到法院要求处理同居期间的财产分割和子女抚养问题,即不受《婚姻法》第三十四条的限制。从表面来考虑是与《婚姻法》第三十四条的立法目的相违背,不利于妇女、儿童权益的维护,但我们从深层次仔细分析会发现,这恰恰是为了更好地保护妇女儿童的权益。因为同居关系不如婚姻关系稳定,同居关系本身的松散性,使法律的保护作用显得微不足道。为了引导更多的公民放弃同居而选择婚姻,使自身处于法律的庇护之下。公民主动走向婚姻,构建一种健康、有序、文明的婚姻制度,既有利于自身及子女权益的维护又有利于社会的文明与进步。而无效婚姻是自始无效,当事人之间不具有夫妻的权利和义务。但是婚姻在被宣告无效之前是有效的,即男方在请求人民法院宣告婚姻无效时,该婚姻还是被法律视为有效的,此时该有效的婚姻还是受《婚姻法》第三十四条的限制的。如果赋予男方在第三十四条的情形下有权提起请求宣告婚姻无效之诉,就有可能被人民法院判决婚姻无效,其产生的法律后果比离婚判决的后果更为严重,此时对保护在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内的妇女更为不利。在这种情形下,男方请求人民法院宣告婚姻无效,不受《婚姻法》第三十四条的限制的规定是与《婚姻法》及相关法律的宗旨相违背的。故我们认为男方请求人民法院宣告婚姻无效仍应受《婚姻法》第三十四条的限制。六、未婚同居当事人签订的忠诚协议能否受到法律保护?答:不能,对这类纠纷起诉到法院的,不予受理。已经受理的,裁定驳回起诉。因为《婚姻法》是规范合法夫妻关系的,未婚同居关系不是婚姻法调整的范围,恋爱是自由的,恋爱时不得脚踏两只船只是道德范畴的要求。七、双方登记结婚共同生活几年后,女方患上精神分裂症,经住院治疗仍无好转。男方将女方带至民政局婚姻登记处,要求办理离婚登记。婚姻登记处工作人员审查了双方提交的户口簿、身份证、结婚证、离婚协议书等离婚登记的资料,认为符合离婚条件,便为双方办理了离婚登记手续并颁发了离婚证。女方认为,民政工作人员未认真、严格审查,违反了《婚姻登记条例》第十二条“婚姻登记机关不得受理无民事行为能力人申请离婚登记”的规定,遂向法院提起行政诉讼,要求依法撤销离婚证。此种情况,该如何处理?答:《婚姻登记条例》第十二条规定:“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的,婚姻登记机关不予受理:(一)未达成离婚协议的;(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。”对于本来不应当受理的离婚登记,如果民政部门未尽到审慎的注意义务办理了离婚登记,比如一方患有精神病为无民事行为能力人的情形,该如何处理呢?我们认为,依据《民事诉讼法》第一百八十一条规定,“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审”。同样的道理,一旦登记离婚生效,已经离婚的当事人就有权与其他的人结婚,如果离婚登记可以被随意撤销,将无法保护第三人的婚姻权利。因为离婚登记被撤销就意味着已经登记解除的婚姻自始有效,离婚当事人与第三人的婚姻就变成了重婚,后果相当严重!如果已经登记解除的婚姻有和好的可能,当事人完全可以通过复婚登记予以补救,故离婚登记中有关解除婚姻关系部分不能予以撤销。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第209条规定:“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。”按照上述规定的基本原理,凡是符合《婚姻登记条例》第十二条规定情形之一的,婚姻登记机关受理离婚登记就属于违法,离婚当事人向法院提起行政诉讼的,应判决确认离婚登记行为违法同时撤销离婚登记中有关财产分割和子女抚养部分的协议,由原婚姻当事人重新协议或者通过民事诉讼途径处理有关财产分割和子女抚养的问题。八、双方登记结婚时,因女方未达法定婚龄,女方便拿自己姐姐的身份证与男方办理了结婚登记。后双方发生纠纷,女方到法院申请宣告婚姻无效,此种情形不符合《婚姻法》第十条的规定,应如何处理呢?答:本案的症结在于无效婚姻、可撤销婚姻与婚姻登记瑕疵是三个不同的概念,不能因婚姻登记上的瑕疵而主张婚姻无效或可撤销。《婚姻法》对无效婚姻和可撤销婚姻的法定事由作了明确规定,不能随意进行扩大解释。因此,对当事人请求宣告婚姻无效或撤销婚姻关系的,只能从符合无效或可撤销婚姻要求的几类法定情形来处理,不能以违反法定程序为由随意确认婚姻无效或撤销婚姻登记。2003年10月1日起实施的《婚姻登记条例》与1994年2月1日公布施行的《婚姻登记管理条例》相比,新的《婚姻登记条例》删除了原来《婚姻登记管理条例》中有关申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的,婚姻登记管理机关有权撤销婚姻登记,宣布婚姻无效并收回结婚证,还可以对当事人处以200元以下的罚款的规定。新的《婚姻登记条例》只在第九条规定,婚姻登记机关对因胁迫结婚的,有撤销该婚姻,宣告结婚证作废的权利。同时,民政部制定的《婚姻登记工作暂行规范》第四十六条规定:“除受胁迫结婚之外,以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的,婚姻登记机关不予受理。”因为婚姻登记机关作为政府的行政部门,体现的仅仅是国家对缔结婚姻行为在登记环节上的监督和管理,而对婚姻效力的确认及相关财产分割、子女抚养等民事权利的问题,应由人民法院行使裁判权,原规定以行政权力代替司法审判,显然不利于民事权利的充分保护。综上,可以看出,新的《婚姻登记条例》没有授权婚姻登记机关行使宣告婚姻无效的权利,仅授权婚姻登记机关对因胁迫结婚的,依当事人的申请行使撤销婚姻的职责。近些年,审判实践中出现了不少因为婚姻登记时存在瑕疵而主张婚姻无效的情况:有的当事人认为一方结婚时隐瞒了外国人的身份,主张其婚姻无效;有的一方伪造身份证或用别人的身份证办理结婚登记、以非法占有钱物为目的,婚后不久即失踪;有的一方使用亲友的身份证办理结婚登记双方婚后实际共同生活;有的婚姻当事人没有到一方户籍所在地的民政部门申请结婚登记而是异地办理;有的一方或双方当事人未亲自到场办理结婚登记等等。当事人基于上述这些理由到法院申请宣告婚姻无效。而婚姻无效与婚姻登记瑕疵是两个完全不同的概念,婚姻登记是行政行为,受行政法的调整,而婚姻无效是欠缺结婚实质要件的婚姻在民事法律关系上的后果,不能以婚姻登记时的瑕疵来主张婚姻无效。婚姻无效制度,是法律设立的一种对结婚形式上已成立的婚姻关系,由当事人或者利害关系人针对该婚姻关系是否有效成立提出异议的一种救济制度。婚姻无效制度是结婚制度的重要组成部分,能够预防和制裁违法婚姻。依据2001年修改的《婚姻法》第十条的规定,婚姻无效的情形仅限于重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄的四种情形。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》对申请宣告婚姻无效的主体范围、人民法院审理无效婚姻案件适用的程序、婚姻无效的阻却事由等问题均作出了具体的规定。申请宣告婚姻无效的,应以起诉时的状态为准,因为无论起诉前或缔结婚姻时的状况怎样,一旦经过一定的期间,当双方已经具备法律规定的结婚条件时,无效婚姻的情形已经消失,就不能再用以前的无效事由申请宣告婚姻无效。从民事审判的角度来说,对当事人请求宣告婚姻无效的,只能从是否符合无效婚姻的四种情形方面进行审查。如果将符合结婚实质要件但婚姻登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效婚姻,不仅随意扩大了无效婚姻的适用范围,同时也有悖于无效婚姻制度设立的初衷。法院经审查发现不属于《婚姻法》规定的无效婚姻的四种情形,只能判决驳回当事人申请宣告婚姻无效的诉讼请求,当事人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。而对于有瑕疵的行政行为,除非“严重且明显”,并不当然无效或可撤销。为防止随意撤销政府行为,人为制造混乱,法院在决定是否以程序违法为由撤销授益行政行为(设定或证明权利或者具有法律利益的行为)时,要综合考虑程序违法的程度和对关系人的信赖保护。授益行政行为有程序瑕疵的,如果可以补正,可由政府自行补正。如果无法补正或者补正徒劳无益,只要程序瑕疵没有明显影响实质决定,程序瑕疵可以忽略不计,不能以程序瑕疵主张撤销行政行为①或认定行政行为无效。作为一种既存的社会关系,“婚姻”已形成事实,并以此为基础向社会辐射出各种关系,简单地否认这种身份关系的存在,必然会对家庭及社会产生一系列的负面影响。基于对人类情感的尊重,基于切实保护妇女儿童利益的需要,基于重视婚姻事实的考虑,特别是在该婚姻关系并不损害他人和社会公共利益时,人民法院不应轻易否定当事人婚姻的效力。综上所述,当事人以法定无效婚姻四种情形(重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄)以外的理由申请宣告婚姻无效的,应当判决驳回当事人申请宣告婚姻无效的诉讼请求,告知其可以依照《行政复议法》及《行政诉讼法》规定的程序办理。九、借用他人身份证件进行结婚登记,结婚证上载明的主体与实际共同生活者不一致时,应如何处理为妥?实际生活中,因一方未达法定婚龄而借用他人身份证件登记结婚的情形并不少见。如果结婚证上载明的主体对结婚证效力提出异议的,可以请求民政部门撤销结婚登记或直接提起行政诉讼;如果实际共同生活的当事人请求离婚的,法院应对当事人进行释明,告知因其结婚登记存在瑕疵,请求离婚的双方与结婚证上载明的主体不符,无法判断双方是否存在婚姻关系。若当事人坚持自己的诉讼请求,则应当裁定驳回起诉;若经过法院释明后,当事人变更诉讼请求,主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题时,法院可以依法继续进行审理。值得注意的是,如果当事人系在1994年2月1日之前以夫妻名义共同生活,可按照事实婚姻处理。结婚证的效力是具体行政行为的结果。针对的对象是特定的,只是对结婚证上载明的主体有约束力,而不应及于他人。我国对婚姻关系确立形式只有一种,即采取的是登记主义模式,记载于结婚证上的申请人才是行政机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。行政机关颁发结婚证,实际确立的是被借用身份证件之人与持有真实身份证件之人夫妻关系的有效法律文件,具有公示公信的效力,是形式合法的婚姻关系,在未经法定机关通过法定程序撤销前,不能直接否认其效力。基于行政行为的相对性,该结婚证的效力不应及于实际共同生活的当事人,当事人之间不存在法律所承认的婚姻关系。十、一方使用虚假身份证件,以骗取钱财为目的与另一方登记结婚,婚后不久即下落不明。经公安机关查证,一方的身份证件系伪造,另一方起诉离婚被法院裁定驳回,理由是没有明确的被告,此种情况有什么救济途径?答:如果一方当事人向婚姻登记机关提供虚假身份证等证明材料,骗取了结婚证,其目的是为了骗取钱财,婚姻登记机关是在受欺骗的情况下作出的婚姻登记发证行为,该行政行为形式上虽已经存在,但因具有重大、明显的瑕疵,且显然不符合《婚姻法》和《婚姻登记条例》有关结婚登记的条件。该行政行为属于无效行政行为的情形,应当确认该行政行为无效。根据有关规定,对无效行政行为的认定,主要有行政主体进行认定和法院在行政诉讼中进行认定两种方式,现鉴于婚姻登记机关一般不受理此类问题,根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条规定,即被诉具体行政行为依法不成立或无效的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。因此,受骗一方的救济途径是提起行政诉讼,请求撤销结婚登记。十一、巩某的父亲与表姑从小感情很好,由于是亲戚一直不能结婚。后巩某的父亲身患癌症,其与巩某的表姑隐瞒真实情况办理了结婚登记,巩某父亲去世后不久,巩某到法院申请宣告其父亲与表姑的婚姻无效。此种情况,该如何处理?答:巩某的父亲与表姑是表兄妹关系,系三代以内的旁系血亲,属法律禁止结婚的情形,其婚姻当属无效。他们的婚姻关系虽因巩某父亲的死亡而终止,但双方三代以内旁系血亲的亲属关系永远不会改变。巩某在父亲死亡后1年内请求法院确认其父与表姑的婚姻无效,于法有据,应予支持。无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法婚姻,因而不具有婚姻的法律效力。《婚姻法》有关结婚条件和结婚程序的规定,在性质上属于强制性规范而不是任意性规范,当事人是不能自行改变或者通过约定加以改变的。一旦违反,便应导致婚姻无效的后果。婚姻无效的情形可以分为绝对无效和相对无效两种,未达法定婚龄和患有医学上认为不应当结婚的疾病属于相对无效的情形,而重婚和有禁止结婚亲属关系的则属于绝对无效的情形。对以重婚为由申请宣告婚姻无效的,因重婚是严重违反一夫一妻制的行为,不应存在阻却事由,即无论申请宣告婚姻无效时,重婚者是存在两个婚姻关系还是只有一个婚姻关系,都应宣告其中一个婚姻无效,构成犯罪的,还应追究刑事责任;对以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的,因亲属关系是当事人之间因出生或血缘关系而产生的特定身份关系,它不会随着时间的推移而消失,也不会人为解除。因此,对有禁止结婚亲属关系的婚姻申请宣告无效,不存在阻却事由,即该婚姻无论经过多长时间和双方当事人是否有子女或不再生育,都应是绝对无效。如果对不生育子女的具有禁止结婚亲属关系的婚姻给予“豁免”,不宣告婚姻无效,将会使禁止近亲结婚的法律规定形同虚设,损害法律的权威性。禁止一定范围内的血亲结婚是世界各国的立法通例,我国《婚姻法》也明确规定,直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。有禁止结婚的亲属关系的,婚姻无效。对于无效婚姻的一方或双方当事人死亡的情况,最高人民法院相关司法解释规定:“夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。”也就是说,虽然夫妻一方已经死亡,但人民法院根据利害关系人的申请就婚姻关系是否有效所作出的判决,对夫妻中生存一方与死者之间曾经拥有的配偶身份关系具有直接的拘束力。一旦该婚姻关系被宣告为无效,婚姻关系当事人中生存一方原来依法享有的死者配偶的身份就会丧失,同时丧失其作为死者第一顺序继承人的身份,与死者亲属之间的姻亲关系也归于消灭。十二、养父母和养子女结婚属于无效婚姻吗?答:养父母和养子女是基于收养关系而形成的法律拟制血亲关系,《婚姻法》和《收养法》规定,合法的收养关系受到法律的保护,一旦收养关系成立,养父母与养子女之间的权利义务关系就等同于生父母子女之间的权利义务关系。根据《婚姻法》第十条的规定,禁止结婚的亲属关系是宣告婚姻无效的四种法定情形之一,如果养父母与养子女没有解除收养关系而结婚,他们的婚姻属于无效婚姻。当然,在收养关系依法解除后,如果当事人或利害关系人还以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的,人民法院不予支持。十三、重婚是构成婚姻无效的情形之一,“有配偶者与他人同居”是离婚损害赔偿的情形之一,事实上的重婚与“有配偶者与他人同居”的主要区别是什么?答:重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚,有配偶者又与他人登记结婚的,是法律上的重婚;虽未登记但确与他人以夫妻名义同居生活的,为事实上的重婚。根据《刑法》和《最高人民法院关于施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》的规定,已登记结婚的一方与他人又登记结婚或与他人以夫妻名义同居生活的,应认定为重婚行为并予以法律制裁。但在现实生活中,不少人采取了规避法律的方式,在与他人婚外同居时,既不去登记结婚,也不以夫妻名义同居生活。针对这种情况,修订后的《婚姻法》特别规定“禁止有配偶者与他人同居”。因此,事实上的重婚和有配偶者与他人同居之间最大的区别就在于是否以夫妻名义同居生活,如果双方以夫妻名义同居生活,则构成事实上的重婚;如果双方没有以夫妻名义同居生活,则不属于刑法予以处罚的范围,而属于婚姻法禁止的行为。当然,重婚的涵义与“有配偶者与他人同居”有交叉重合之处,事实上的重婚也是有配偶者与他人同居,但这种同居是有名分的,即以夫妻名义相称,而不是以所谓的秘书、亲戚、朋友相称。《婚姻法司法解释(一)》第二条规定得很明确,即“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住”。有配偶者与他人婚外同居,其直接构成离婚的法定理由,同时无过错的配偶一方有权提起离婚损害赔偿请求。十四、因娶了有精神病的妻子而状告婚检部门,应如何处理?答:因娶了有精神病的妻子而状告婚检部门,请求法院判令婚检部门赔偿其宣告无效婚姻诉讼费和精神损失费等这类纠纷,关键是审查婚检部门有无过错。如果在进行婚检时,女方并没有任何精神病症状,且否认自己有精神病史,并在婚前医学检查表中亲笔签名,而精神病诊断主要依靠病人的病史和临床表现,在既无病史资料又无临床表现的情况下,婚检部门不可能作出精神病的诊断。任何婚检机构也不可能到每个前来婚检者的家庭去调查其有无既往病史,故婚前检查与该无效婚姻并无必然的因果关系,婚检部门没有过错,婚检者自述是否真实的风险应由婚姻当事人自己承担,故法院应驳回男方的诉讼请求。十五、在婚姻关系无效的情况下,与他人结婚是否构成重婚?如某男与某女登记结婚后,又与别人登记结婚。后来某男对其前婚向婚姻登记机关提出申请,称婚姻登记违法要求予以撤销。婚姻登记机关审查后,确认某男与某女的婚姻登记违法,决定撤销其结婚登记并收回结婚证书,某男两次登记结婚的行为是否构成重婚?答:我们认为,无效婚姻并非当然无效,只有经法院依法宣告为无效婚姻后才自始无效。最高人民法院相关司法解释也规定得很明确:“婚姻法第十二条所规定的自始无效,是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时,才确定该婚姻自始不受法律保护。”也就是说,婚姻是否无效,必须由当事人或利害关系人申请经法院审查后才能确认,并非由当事人或利害关系人自由心证、自己说了算。因此,凡是领取过结婚证书的人,未经人民法院或婚姻登记机关确认婚姻无效或撤销的,都应受婚姻关系的约束。某男与某女的结婚登记在未被婚姻登记机关确认违法前,双方均应受其约束,而某男又与别人登记结婚的行为当然构成重婚。十六、双方婚后签订一份“忠诚协议书”约定:双方应互敬互爱,对家庭、配偶、子女要有道德感和责任感。若一方在婚姻期间与他人有婚外性行为,需赔偿对方名誉损失及精神损失费N万元。后女方发现男方有出轨行为,遂提出离婚,并以男方违反“忠诚协议书”为由,要求法院判令男方支付赔偿金N万元。请问应如何看待“忠诚协议书”的效力?答:关于夫妻“忠诚协议书”的效力问题一向争议很大。一种观点认为,夫妻“忠诚协议书”并不违法,因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容,属于法律明确的要求,协议双方等于把法定的义务变成了约定的义务,法院应当予以认可。④还有一种观点认为,夫妻之间签订的“忠诚协议书”,虽不违法无效,但这种协议应由当事人本着诚信原则自觉履行,法院不能赋予“忠诚协议书”强制执行力。因为“忠诚协议书”要获得法院赋予的强制执行效力,必须经过一系列的查证举证程序,法院审理这类“忠诚协议书”案件,必然会面临一个尴尬而危险的举证困境和一系列社会负面影响,我们应当考虑赋予“忠诚协议书”强制执行效力的巨大社会成本。夫妻是否忠诚属于情感领域的范畴,是任何强制力量所无法克服的。所以,情感问题应当情感解决,对待夫妻忠诚协议,应当像对待婚约一样,“既不提倡也不保护”,这样才是聪明之举。另一种观点认为,婚姻本身即契约,一方在背叛对方之前,就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下,双方承担的是道德义务,而道德成本对于个人来说是隐性的,是不确定的。一旦签订了协议,就将隐性化的道德成本显性化了,当事人很可能就会三思而行。从这个意义上说,忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。也有观点认为,《婚姻法》规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”,“应当”意在提倡,只有“必须”才是法定义务。法律允许夫妻对财产关系进行约定,但不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的,不能通过合同来调整。⑤我国法律在侵权法中实行的填补损害的赔偿原则,侵权损害不能通过合同契约预定,如果允许当事人对此侵权损害事前约定,就违反了填补损害的原则,也会造成有人仗着有钱就去侵害他人权利。故忠诚协议不应被赋予法律效力,当事人不得通过契约向违背忠实义务的配偶要求赔偿。笔者认为,对这种“忠诚协议书”应当认定为有效。因为其符合《婚姻法》的基本精神,是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议,使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。《婚姻法》第四条明文规定,“夫妻应当互相忠实,互相尊重”,第四十六条又规定,“因重婚、有配偶者与他人同居等而导致离婚的,无过错方有权请求赔偿”。《婚姻法》规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形,而一般的通奸行为不在此列,即必须达到重婚或同居的严重程度。如果当事人之间的约定比《婚姻法》规定的范围宽泛,既包括重婚、与他人同居的行为,也包括与他人的通奸行为。虽然,违反夫妻“忠实”规定尚未达到“重婚”、“与他人同居”等严重程度的一方应如何承担相应责任,现行法律未做具体规定,但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。“忠诚协议书”的约定与《婚姻法》的基本精神相吻合,给付的赔偿金具有违约赔偿性质,这种协议应当受到法律保护。但这种协议也是属于可撤销的,如果当事人在协议签订后反悔,认为该协议显失公平,或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的所谓“忠诚协议书”,则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请,这一年时间属于除斥期间,超过一年则法院不予支持。《合同法》第二条规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”也就是说,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系,当然不应受以调整交易关系为己任的《合同法》调整,例如离婚协议应由《婚姻法》调整,一方违反该协议,另一方亦不得基于《合同法》的规定而请求承担违约责任。目前许多学者认为,《合同法》第二条第二款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份合同,夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容,属于《合同法》的调整范围,不过应当优先适用《婚姻法》等有关法律,这些法律没有规定时才可适用《合同法》和《民法通则》。⑥因此,法律并没有禁止人们对有关身份关系进行协商达成协议,只不过这种有关身份关系的协议应由《婚姻法》、《收养法》等法律进行调整,法院在确认有关身份关系协议的效力时,首先应审查该协议是否违反《婚姻法》、《收养法》等法律的规定。法院对夫妻之间“忠诚协议书”效力的肯定,并没有扩大现行《婚姻法》规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为,法院不会主动根据《婚姻法》第四十六的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿,也不会根据《婚姻法》第四条“夫妻应当相互忠实”的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠实义务的责任。但是,对于夫妻双方在自觉自愿基础上签订的“忠诚协议书”,法院应当认定这种“忠诚协议书”有效。既然其与《婚姻法》规定的精神相吻合,又没有欺诈、胁迫的情形,当事人双方愿意通过“忠诚协议书”约束自己的行为,并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任,法院有什么理由否定其法律效力呢?至于违反忠诚协议行为的举证问题,根据“谁主张谁举证”的原则,法院当然不会依职权去调查什么通奸的事实,如果一方当事人主张另一方违背忠诚协议但没有相应的证据予以证明,其只能承担败诉的后果,法院又怎么会陷入到“尴尬而危险”的举证困境中呢?值得注意的是,如果当事人约定的赔偿数额过高,超过了实际负担能力,法院可以根据当事人的请求予以适当调整。十七、妻子擅自中止妊娠,是否侵犯了丈夫的生育权?答:近年来,伴随着20世纪70年代末出生的第一代独生子女陆续进入婚育阶段,审判实践中出现了不少生育权纠纷,引起人们的广泛关注和热评。有些女性为了工作、学习深造、保持身材等原因不愿生育,未经丈夫同意擅自中止妊娠,双方因此发生纠纷,男方往往在提出离婚的同时以生育权受到侵害为由请求损害赔偿。生育权是指男女公民依法通过自然或人工方法繁衍抚育后代的权利,生育权系人格权的一种,是自然人与生俱来的权利,为维护自身独立人格所必备的,不必依附于特定的配偶身份,具有对世属性。未婚男女同样享有生育权,国家无权强制其堕胎,只能要求其承担不依法定方式生育的责任。对夫妻双方来说,丈夫和妻子都平等地享有法律赋予的生育权。但在夫妻之间生育利益发生冲突时,谁享有生育决定权的问题上,倾向性观点认为:生育权是法律赋予公民的一项基本权利,夫妻双方各自都享有生育权,只有夫妻双方协商一致,共同行使这一权利,生育权才能得以实现。《妇女权益保障法》赋予已婚妇女不生育的自由,是为了强调妇女在生育问题上享有的独立权利,不受丈夫意志的左右。由于自然生育过程是由妇女承担和完成,妇女应当享有生育的最后支配权。如果妻子不愿意生育,丈夫不得以其享有生育权为由强迫妻子生育。妻子未经丈夫同意终止妊娠,虽可能对夫妻感情造成伤害,甚至危及婚姻的稳定,但丈夫并不能以本人享有的生育权对抗妻子享有的生育决定权,当夫妻生育权冲突时法律必须保障妇女不受他人干涉自由地行使生育权。在这个问题上,法律对妇女行使生育权的任何负担的设置,如赋予丈夫对妻子人工流产的同意权,或者课以妻子通知丈夫的义务,都是对妻子生育权行使的有效否决,都有可能造成丈夫强迫妻子生育的为现代文明所不容的社会悲剧。故妻子单方终止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯。⑦英国、澳大利亚、加拿大的有关法律和司法判例都明确肯定,丈夫没有阻止妻子堕胎的权利。在澳大利亚,1983年凯诉特案件中,昆士兰州最高法院的威廉斯法官同意丈夫无权阻止妻子堕胎的观点。美国联邦最高法院在答复州法律是否可以规定妻子进行人工流产须征得丈夫同意问题时,明确持否定立场:“我们不是没有意识到丈夫对于妻子的怀孕和妻子孕育中的胎儿的成长和发展所持有深切的和适当的关注和利益。联邦最高法院迄今也没有忽视婚姻关系在社会生活中的重要性。而且,我们认识到,是否进行人工流产,可能会影响部分婚姻关系的发展,包括物质和精神的影响,而且这种影响可能是不利的。尽管如此,我们不认为各州享有宪法所赋予的权利——可以准许男方单方面行使权利阻止妻子终止妊娠。”⑧美国最高法院的法官们通过一系列的判例确认了妇女的堕胎权,否定了丈夫对妻子流产的同意权,明确指出,在父亲的利益与母亲的私权冲突时,法院倾向于保护后者,“是母亲怀着孩子并直接和立刻受着怀孕的影响”。⑨鉴于生育子女目前还是我国多数家庭的重要职能之一,绝大多数夫妻期望能够生育自己的孩子,享受天伦之乐,当夫妻双方的生育权发生冲突时,应当有法律上的救济途径。如果法律上认定妻子擅自中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯,而又不允许丈夫以此为理由提出离婚,实质上就是强迫丈夫娶一个不愿生育的配偶,其后果即严重侵害了公民的生育权。因此,夫妻因是否生育问题产生纠纷、导致感情确已破裂的,应作为离婚的法定理由之一。在调解无效时,人民法院可以按照《婚姻法》第三十二条“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予双方离婚。十八、某案,女方以丈夫与婚外异性交往超出一般朋友关系、造成其家庭不睦为由向法院起诉,要求法院判令第三者立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失5万元。女方的请求可以得到法院的支持吗?答:关于“配偶权”问题的争论一直非常激烈,而最终修订后的《婚姻法》并未规定所谓“配偶权”,更没有规定配偶可以追究第三者的民事赔偿责任。目前,起诉第三者要求其承担侵犯“配偶权”的责任没有明确的法律依据。毕竟婚姻关系不同于其他社会关系,它的建立以感情为基础,它的解除同样依据感情是否破裂,那种以为法律增加“配偶权”规定就可以将貌合神离的夫妻捆绑在一起,是十分幼稚和可笑的,因为法律只能规范人们的行为,不可能规范人们的情感。2010年7月1日开始施行的《侵权责任法》第二条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”本条所列的民事权益也没有包括“配偶权”。《婚姻法司法解释(一)》第二十九条规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”这条司法解释已经明确了承担离婚损害赔偿责任的主体,排除了婚内一方起诉第三者的可能。夫妻关系不是财产所有权关系,不能因为夫妻领了结婚证就相互是对方的财产。在《婚姻法》中没有明确规定“配偶权”是十分明智的选择,离不离婚是夫妻双方的事,第三者充其量是一个诱因。我们不能把夫妻感情破裂的所有责任都强加在第三者身上,并以此要其承担拯救家庭的责任和损害赔偿责任。综上,法院应裁定驳回女方的起诉。注释:①何志:《婚姻法判解研究与适用》,人民法院出版社2004年版,第164—165页。②孙若军:《论欺骗登记婚的法律后果》,载《法律适用》2004年10月,第18页。③最高人民法院民一庭编著:《婚姻法司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第37页。④李明舜:《妇女权益法律保障研究》,国家行政学院出版社2003年版,第399页。⑤《法律能干预婚外情吗?》,载中国青年报2002年12月31日,综合新闻版。⑥参见王利明《合同法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第58页。⑦蒋月:《论妻单方终止妊娠是否构成对夫生育权的侵害》,中国法学会婚姻法学研究会2007年年会论文集。⑧廖雅慈:《人工生育及其法律问题研究》,中国法制出版社1995年版,第103页。⑨夏吟兰:《美国现代婚姻家庭制度》,中国政法大学出版社1999年版,第87页。
2016.06.11  转载|婚姻家庭
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